CRO im Beratungsmandat (nicht organschaftlich)

Einführung

In der Differenzierung zwischen den zwei Mandatierungs-Formen:

1. organschaftlich (CEO)
2. nicht-organschaftlich (Beratung)

bestellten CRO’s hatten wir für den ersten Fall bereits hier (CRO in organschaftlicher Bestellung) ausführlich die Reichweite und Haftungs-Risiken dargestellt.

In diesem Post folgt die Darstellung der nicht-organschaftlichen Mandatierung.

Rolle des CRO’s

Die konkrete Rolle und Funktion eines CRO’s wird dabei in Deutschland unterschiedlich interpretiert und stark vom anfordernden Unternehmen beeinflusst.
Gemeinsam ist allen Interpretationen jedoch, dass es die Rolle des CRO ist, die Ursachen der Krise zu analysieren und gemeinsam mit dem Management und betroffenen internen sowie externen Stakeholdern geeignete Sanierungsmaßnahmen zu entwickeln. Gemeinsam stimmt er das Konzept (Sanierungsplanung) ab und koordiniert deren Umsetzung (Execution).

Anders als Fachexperten wie ein CFO (Lösung von Finanzproblemen), ein COO (Auflösen operativer Missständen) oder anderen C-Level Exekutives greift die Rolle des CRO’s tiefer.

Er hat ein übergreifendes Management-Verständnis, welches durch insolvenz- und sanierungsrechtliches Wissen ergänzt wird. Seine Aufgabe ist es, die übergreifende Krisenursachen zu erkennen, zu analysieren und eine (integrierte) Planung über alle Geschäftsbereiche zu entwickeln, um die Wettbewerbs- und Renditefähigkeit wieder zu erlangen, notfalls auch mit Instrumenten wie Teilverkäufen des Unternehmens (distressed M&A), Kapitalmaßnahmen (z.B. Kapitalherabsetzungen, Equity-Swaps) oder einer vor-insolvenzlichen Sanierungen über das StaRUG. Dabei wird er sich -je nach Bedarf- weiterer Fachexpertise wie Rechtsanwälten, Finanz- & Finanzierungs- oder weiteren operativen Experten bedienen.

Risikoprofil

Im Fall der Mandatierung eines CRO’s als organschaftlich bestellter Geschäftsführer/Vorstand in der Liquiditäts-Krise (d.h. kurz vor der Insolvenzantragspflicht) stehen dem jedoch erhebliche Risken gegenüber.

In strafrechtlicher Hinsicht sind alle Insolvenz-Tatbestände  zu beachten. Fachlich falsche Einschätzungen der Insolvenzantragspflicht können schnell zum Vorwurf der Insolvenzverschleppung (§15a Abs.4 InsO) führen. Auch ein 5 jähriges Verbot der Bestellung als Geschäftsführer (§6 Abs2 Nr. 3 GmbHG) würde dann im Raum stehen. Auch im Hinblick auf zivilrechtliche Ansprüche besteht ein großes Risiko-Potential, angefangen von Haftung gegenüber der Gesellschaft aus §43 Abs. 1 i.V.m. §1 StaRUG (Krisenfrüherkennung / Krisenmanagement) bis zur Haftung wegen Masseschmälerung (§15b Abs. 4 InsO). Weitere Haftungsansprüche ließen sich aufführen (siehe auch hier).

All dies sind höchst persönliche Haftungsrisiken.

Zu verweisen ist abschließend auch auf mögliche Zahlungsausfälle des CRO’s in Bezug auf sein Honorar.

Einsatz im reinen Beratungsmandat

Auch wenn der schnelle Einsatz eines CRO als effizientes Mittel gilt, um schnell Unterstützung für die Unternehmensführung zu erlangen,  zeigt die zuvor dargestellte Risiko-Bewertung ein hohes Haftungs- und Risikopotential für den CRO.

Gerade aus diesem Grund kann es sehr schwierig sein, einen Manager von außen zu finden, der dauerhaft in das angeschlagene Unternehmen wechseln möchten.

Das liegt zum einen in der finanziellen Perspektive (beschränkte finanzielle Mittel und zusätzlich ggf. Zahlungsausfall oder Rückforderungen durch Insolvenzverwalter) aber auch an den hohen Haftungsgefahren, die eine D&O Versicherung nicht abdeckt oder alternativ nur mit hohen Risiko-Prämien, die das krisenbehaftete Unternehmen nicht mehr aufbringen kann.

Auch reine Unternehmensberater sind oft keine Lösung, da diese in der Regel ausschließlich auf die Restrukturierungsplanung spezialisiert sind – nicht aber auf deren operative Umsetzung.

In diesem Fall kann eine Zwischenlösung helfen: der nicht-organschaftlich bestellte CRO.

In rechtlicher Hinsicht handelt es sich um einen reinen Dienstvertrag, ohne Handelsregistereintrag.

Der nicht-organschaftlich beauftragte CRO agiert mithin rein als externer Berater, ist also Subject Matter Expert.
Jegliche Umsetzung von Restrukturierungsmaßnahmen bedürfen mithin der finalen Zustimmung des aktiven Geschäftsführers.
Um sich nicht dem Vorwurf des fiktiven Geschäftsführung auszusetzen, wird sich der CRO strikt daran halten.

Im Ergebnis kann dies jedoch zu einer Entkoppelung von Entscheidungsebene und Beratungsebene führen.
Eine Identifikation mit dem Unternehmen, seinen Werten und der “Zwang zum Erfolg” ist damit nicht in gleichem Maße gegeben, wie bei einem organschaftlich bestellten CRO. Auch können Interessenkonflikte entstehen, da ein Verbot nicht besteht, weitere Mandate parallel aufzunehmen.

Dies macht den “beratenden” CRO jedoch nicht weniger wertvoll, soweit ein kooperatives Miteinander im Unternehmen gelebt wird und Geschäftsführer und CRO auch in kritischen Phasen am gleichen Strang ziehen.

Nachteil fehlender Haftung?

Fraglich ist jedoch, ob dies in rechtlicher Hinsicht ein Nachteil darstellt.
Wie bereits erläutert, ist eine direkte organschaftliche Haftung nicht vorgesehen. Dennoch bestehen diverse Haftungsansprüche.

Eine strafbare insolvenzrechtliche Haftung kommt nur in Betracht, soweit sich der Berater in die Situation der sog. faktischen Geschäftsführung begibt, er mithin die Geschicke des Unternehmens als Schatten-Geschäftsführer leitet. In einem solchen Fall könnte strafrechtlich eine Insolvenzverschleppung oder Beihilfe zur Insolvenzverschleppung gegeben sein, siehe §§ 15 a Abs. 1 S. 1, Abs. 4 Nr. 1 InsO. Dies wird jedoch selten der Fall sein.

Gleiches dürfte daher auch auf eine gesellschaftsrechtliche Haftung in Bezug auf organschaftliche Pflichtverletzungen zutreffen.

Dennoch: Eine zivilrechtliche Haftung (§249 Abs. 1 BGB) beschränkt sich daher vornehmlich auf Verletzung von Vertragspflichten aus Dienstvertrag (§280 Abs. 1 Satz 2 BGB), wobei sich der Berater jedoch über den Nachweis exkulpieren kann, dass weder Fahrlässigkeit noch Vorsatz gegeben ist.

Hinweis:
Auch Berater die nicht CRO sind, unterliegen der Hinweispflicht bei erforderlichen Insolvenzanträgen. Solche Hinweispflichten lassen sich aus vertraglichen Nebenpflichten ableiten (Urteil v. 26. Januar 2017 – IX ZR 285/14). Wobei dies wohl nicht nur auf Mandatsträger (z.B. Steuerberater) zutrifft.

Nach der Differenzhypothese beschränkt sich das Haftungs-Maximum dabei auf die Differenz zwischen der Masse bei fehlender bzw. gegebenem Insolvenz-Antrags-Hinweis (Fortführungsverluste). Auch werden Haftungsansprüche des Geschäftsführers (§§823, 830 ff. BGB, 15a InsO) gegenzurechnen sein.