Dienstleister: In der vorläufigen Insolvenz – bitte aktiv werden!

Insolvenz des Auftraggebers

Dienstleister oder Lieferanten werden, unabhängig von der Branche, immer häufiger mit der Situation konfrontiert, dass bei Auftraggebern die finanziellen Mittel schwinden und von diesen am Ende Insolvenz angemeldet werden muss.

Die finanziellen Konsequenzen für ausführende Unternehmen sind in solchen Fällen drastisch, oft genug auch ruinös. In vielen Fällen wird der Auftragnehmer nämlich vor der Insolvenz erhebliche Leistungen aufgewandt haben, ohne die Sicherheit zu haben, diese Forderungen nunmehr vollständig einbringen zu können.

Bei fortbestehenden Vertragsverhältnissen stellt sich zudem die Frage, wie diese zukünftig zu behandeln sind. Weiterarbeiten oder die Arbeit einstellen?

Voraussetzungen & vorläufige Insolvenzverwaltung

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens setzt das Vorliegen eines Insolvenzantrags (siehe hier) voraus, dieser kann durch den Auftragnehmer für den Auftraggeber (Fremdantrag) oder -dies ist die Regel- über den Eigenantrag des Insolvenzschuldners erfolgen. Mithin muss einer der drei Antragsgründe (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit) vorliegen.

Bevor das Insolvenzgericht jedoch entscheidet, final ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, prüft es die Voraussetzungen (auch über ein Gutachten). Es existiert mithin eine Zeit zwischen dem Insolvenzantrag und der Eröffnung.

Bei dieser Zwischenzeit handelt es sich um eine Art Schwebezustand, der jedoch schon rechtliche Pflichten und Rechte mitsich bringt. Diese werden wir näher erläutern, insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeiten des Gläubigers (d.h. dem Auftragnehmer, Kreditgeber oder anderen forderungsberechtigten Personen oder Firmen).

Kenntnisnahme über Insolvenzeröffnungsverfahren

Hierbei stellt sich zunächst die Frage, wie der Auftragnehmer/Lieferant über die vorläufige Insolvenzverwaltung Kenntnis erlangt. Schon dies ist nicht ohne einheitliche Besonderheiten zu beantworten. Zwar existiert das wohl bekannte Portal für Insolvenzbekanntmachungen (siehe hier), jedoch werden hier leider nicht alle vorläufigen Insolvenzverfahren veröffentlicht.

• Anordnung eines vorläufigen Regelinsolvenzverfahrens
• Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters
• Anordnung und Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen (kann auch noch in der voläufigen Insolvenzverwaltung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter/Sachwalter angeregt werden)
• und Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse (d.h. nach Abschluss der voläufigen Insolvenz)

Nicht veröffentlich werden jedoch

• Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung (Geschäftsführung bleibt im Amt)
• Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters

Ob der Vertragspartner sich in einem vorläufigen Insolvenz befindet kann also nicht mit 100%iger Sicherheit bestimmt werden, es bestehen auch keine vollumfassende Publikationspflichten diesbezüglich.

Die Eröffnung wiederum wird jedoch in beiden Verfahren, der Regelinsolvenz oder der Eigenverwaltung, veröffentlicht.

Festlegung vorläufiger Maßnahmen

Soweit das Insolvenz-Gericht es für sinnvoll erachtet, notwendige Schutzmaßnahmen zur Wahrung von Gläubigerrechten zu ergreifen, kann und wird es diese zu jedem Zeitraum festlegen. Häufig geschieht dies jedoch zum Zeitpunkt der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters.

Im Einzelnen sind dies folgende Maßnahmen:

Verfügungsverbot & Zustimmungsvorbehalt

Soweit das Gericht befürchtet, daß der Geschäftsführer seinen Pflichten zur ordnungemäßen Verwaltung und der Verpflichtung zum Erhalt des Vermögens nicht nachkommen wird, so wird es dem Gläubiger ein Verfügungsverbot auferlegen. Nur der vorläufige Insolvenzverwalter ist dann berchtigt, Verfügungen für das Unternehmen vorzunehmen.

Alternativ kann es diese sehr weitreichende Maßnahme abschwächen und Verfügungen des Schuldners von der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters abhängig machen. Auch können nur bestimmte Bereiche der Verfügungsgewalt eingeschränkt werden.

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Der vorläufige Gläubigerausschuss vertritt bis zum Berichtstermin die Interessen der Gläubiger und kann bei der Auswahl des späteren Insolvenzverwalters mitwirken. Dabei gelten gem. §22a Abs. 1 InsO folgende Voraussetzungen:

• Bilanzsumme, mindestens 6 Mio. EUR
• 12 Mio. EUR oder mehr Umsatzerlöse in zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag
• Mindestens 50 Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt

Diese Form wird als obligatorische Gläubigerversammlung bezeichnet.

Bei der fakulativen Variante (§21 Abs. 2 Nr. 1a InsO) kann das Gericht nach eigenem Ermessen entscheiden eine Gläubigerversammlung einzusetzen. Auch der Schuldner kann -als dritte Variante- einen Antrag auf Einsetzung  (§22a Abs. 2 InsO) stellen.

Wurde ein solcher Ausschuss eingesetzt, ist seine Zustimmung bei besonders bedeutsamen Entscheidungen des (vorläufigen) Insolvenzverwalters gemäß §160 Abs. 2 InsO erforderlich.

Soweit die Möglichkeit besteht, sollte ein Gläubiger diese Möglichkeit der Mitbestimmung nutzen.

Verbot von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen

Um einen Wettlauf der Gläubiger zu verhindern, ordnet das Gericht in der Regel die Untersagung und einstweilige Einstellung aller Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an (§21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).

Schutz vor Aus-/Absonderung

Ähnliches gilt auch für Eigentumsvorbehalte. Betriebsnotwendiges Inventar soll auch weiterhin bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Verfügung (§21 Abs. 2 Nr. 5 InsO) steht, um den Betrieb ungestört fortsetzen zu können.

Postsperre

Eine Postsperre (§21 Abs. 2 Nr. 4 InsO) stellt das Verbot jegliche Zustellung von Briefpost an den Schuldner dar, um sie an den voläufigen Insolvenzverwalter umzuleiten. Ziel ist es dabei, möglicherweise verborgenes Vermögen aufzuspüren oder ungerechtfertigte Verschiebungen zu verhindern.

Vorläufige versus eröffnete Insolvenz

– Unterscheidung

– Eigenverwaltung & Schutzschirm

Dauer der vorläufigen Insolvenz

Die vorläufige Insolvenz beträgt zwischen 2 und 3 Monaten. Dies gilt vergleichbar auch bei der Eigenverwaltung bzw. dem Schutzschirmverfahren.

Vorläufiger starker versus schwacher Insolvenzverwalter

Der Ersteller des o.g. Gutachtens zur Insolvenzfähigkeit wird zumeist auch als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt.
Die Reichweite der ihm dabei zustehenden Rechte unterscheiden sich nach den Verfügungsverboten, die das Insolvenzgericht dem Schuldner (also dem insolventen Auftraggeber) auferlegt hat.

Vom schwachen Insolvenzverwalter spricht man, soweit dem Schuldner keine Einschränkungen auferlegt wurden, d.h. er in der vorläufigen Insolvenz auch weiterhin vollumfänglich geschäftsführend tätig ist. Dies stellt den Regelfall dar. Die Rolle des vorläufigen Insolvenzverwaltung ist dabei rein überwachend.

Der Geschäftsführer verbleibt mithin Vertragspartner des Dienstleisters/Lieferanten.

Soweit dem Auftraggeber (Schuldner)  ein Verfügungsverbot auferlegt wurde, ändert sich dies. Man spricht nun von einem starken Insolvenzverwalter.

In der Schwebephase zwischen Antrag und Eröffnung ist er in diesem Fall berechtigt, Verbindlichkeiten gegen die Insolvenzmasse begründen. Die von ihm durchgeführten Rechsgeschäfte oder Vermögensverfügungen sind mithin bindend und werden später vorrangig vor normalen Gläubigerforderungen bedient.

Vertragspartner ist dann der vorläufige Insolvenzverwalter.

Möglichkeiten des vorläufigen starken Insolvenzverwalters

– typische interne Maßnahmen

– für Gläubiger relevante externe Maßnahmen

– Gutachtertätigkeit (§5 Abs.1 S1 InsO)

– Fortführung des Unternehmens (§22 InsO)

Auswirkung auf Geschäftskontinuität und finanzielle Auswirkungen

– 1-monatige Rückschlagssperre

– keine Zahlung von Rechnungen vor Insolvenzantrag

– Auswirkungen auf Verträge, weitere Leistung?

– keine Aussonderung möglich

– Gefahr der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (nur Massebefriedigung)

– keine Kündigungsmöglichkeit im Baurecht (anders als § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B)

– noch kein Recht nach § 103 Abs2 S.2 InsO (Aufforderung zu Entscheidung)

Strategien in der vorläufigen Insolvenz

– offene Forderungen und Rechtspositionen bestimmen

– Prüfung auf Fertigstellungsbürgschaft o.ä. Versicherungen

– Prüfung auf Arbeitseinstellung im Bau (Kapitel Verzug auf der Baustelle gem VOB)

– Prüfung von Bauhandwerkersicherung gem. §650f

– Prüfung Sonderkündigungsrecht im Werkvertrag (Forderung von Sicherheiten gem. §648a BGB)

– Prüfung Verschlechterung Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, §321 BGB

– andere Rechtspositionen evaluieren (z.B. verlängerter Eigentumsvorbehalt u.a.)

– Risiken bewerten

– Handlungs-Strategie festlegen

– Entscheidung über Maßnahmen im Rahmen vorgenannter Rechtsinstrumente

– Vorsicht bei Verarbeitung und Vermischung (Beispiel)

– Sicherungsmöglichkeiten prüfen und aktivieren

– Entscheidung über Fortführung von Verträgen mit Insolvenzverwalter (Risikoabschätzung)

– Risikoverringerung durch sog. Bargeschäfte §142 InsO + Controlling

– Ggf. Kündigung, soweit möglich